PVG 2003 4

25 Politische Rechte 2 Diritti politici Stimmrechtsbeschwerde und raumplanungsrechtliches Mitwirkungsverfahren.

– Grundsätze der Stimmrechtsbeschwerde (E. 1).

– Gegenstand und Tragweite des Mitwirkungs- und Infor- mationsverfahrens nach Art. 4 RPG (E. 2a, b).

– In diesem Verfahren gelten nicht die gleich strengen An- forderungen an die Ausgewogenheit und Objektivität behördlicher Informationen wie im unmittelbaren Vor- feld einer Volksabstimmung (E. 2c).

– Die planungsrechtliche Mitwirkungsauflage kann nicht mit Stimmrechtsbeschwerde angefochten werden (E. 3a, b). Ricorso in materia di diritto di voto e procedura di parteci- pazione nel diritto della pianificazione.

– Principi del ricorso in materia di diritto di voto (cons. 1).

– Oggetto e portata della procedura di partecipazione e informazione giusta l’art. 4 LPT (cons. 2a, b).

– In questa procedura non valgono le stesse severe esi- genze quanto alla ponderatezza e all’oggettività delle informazioni dell’autorità come immediatamente prima di una votazione popolare (cons. 2c).

– L’esposizione pianificatoria per la partecipazione dei proprietari non può essere impugnata mediante ricorso in materia di diritto di voto (cons. 3a, b). Erwägungen:

1. Gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. f VGG beurteilt das Verwal- tungsgericht im Rekursverfahren Wahlen und Abstimmungen in Gemeinden, Kreisen und Bezirken, wobei bei Stimmrechtsbe- schwerden gegen Erlasse nur die Verletzung von Verfahrensvor- schriften geltend gemacht werden kann (vgl. VGU U 99 150; VGE 449/98). Das vom Verfassungsrecht des Bundes gewährleistete politische Stimmrecht gibt dem Bürger einen Anspruch darauf, dass kein Abstimmungsergebnis anerkannt wird, das nicht den freien Willen der Stimmbürger zuverlässig und unverfälscht zum 2

26 2 /2 Politische Rechte PVG 2003 Ausdruck bringt (BGE 121 I 12 E. 5b/aa; 141 E. 3, 190 E. 3a; 123 I 100 E. 1b, 173; 124 I 57 E. 2a; 125 I 443 E. 2a). Gerügt werden kann dabei neben Unregelmässigkeiten bei der Vorbereitung einer Abstim- mung auch deren Durchführung. Werden – wie vorliegend – Män- gel im Vorfeld einer Abstimmung gerügt, sind diese Anfechtungs- objekt der Stimmrechtsbeschwerde, während die Abstimmung selber nur als Vollzugsakt der früheren mangelhaften Anord- nung erscheint (vgl. Kälin, Das Verfahren der staatsrechtlichen Be- schwerde, 2. A., S. 354; BGE 118 Ia 274 E. d). Vorliegend fragt es sich, ob die von der Rekurrentin beanstandeten Auflageakten An- fechtungsobjekt einer Stimmrechtsbeschwerde sein können.

2. a) Die von der Rekurrentin mit Stimmrechtsbeschwerde beanstandete Auflage erfolgte gestützt auf Art. 16 des kommuna- len Baugesetzes. Gemäss Abs. 2 sind Bauvorschriften und Pläne vor der Abstimmung während 30 Tagen in der Gemeinde öffent- lich aufzulegen. Die Auflage ist in der ortsüblichen Weise bekannt zu geben. Die öffentliche Auflage ist zu wiederholen, wenn die Bauvorschriften oder Pläne nach der Planauflage wesentliche Än- derungen erfahren. Betreffen die Änderungen lediglich einzelne Personen, so kann anstelle der öffentlichen Auflage diesen per- sönlich die Möglichkeit zu Abänderungswünschen und Anträgen eingeräumt werden. Nach Abs. 3 kann während der Auflagefrist jeder Interessierte schriftlich bei der Baubehörde Abänderungs- wünsche und Anträge einreichen. Diese nimmt vor der Volksab- stimmung hierzu schriftlich Stellung. Der Gemeinderat verab- schiedet schliesslich die bereinigte Vorlage zuhanden der Volks- abstimmung. Bei diesen Bestimmungen handelt es sich um eine Konkretisierung von Art. 4 RPG, dessen Titel «Information und Mitwirkung» lautet. Danach unterrichten die mit Planungsaufga- ben betrauten Behörden die Bevölkerung über Ziele und Ablauf der Planungen nach diesem Gesetz. Sie sorgen nach Abs. 2 dafür, dass die Bevölkerung bei Planungen in geeigneter Weise mitwir- ken kann. Die Pläne nach diesem Gesetz sind gemäss Abs. 3 öf- fentlich. Gegenstand der Raumplanung sind räumliche Konflikte, die sich aus der Begrenztheit des Lebensraumes und den viel- schichtigen Anforderungen an ihn ergeben. Die zu ihrer Lösung erforderlichen Entscheide lassen sich selten ohne umfassende Abwägung der berührten Interessen fällen. Voraussetzungen ei- ner gelungenen Interessenabwägung sind aber deren Öffentlich- keit und die Möglichkeit aller Interessierten, ihre Anliegen offen und rechtzeitig in den Planungsprozess einzubringen. Sachge- rechte Raumplanung verlangt also den Einbezug aller raumwirk-

2 /2 Politische Rechte PVG 2003 27 sam Handelnden – gehe es nun um staatliche Körperschaften oder Private. Mitwirkung kann damit als Teil der Grundlagenbeschaf- fung betrachtet werden (vgl. Muggli, Kommentar RPG Art. 4 Rz. 3).

b) Information und Mitwirkung nach Art. 4 RPG sind abzu- grenzen von den anderen Einflussmöglichkeiten auf die Planung. Diese bestehen einerseits in den Instrumenten der direkten Demo- kratie und andrerseits im Individualrechtsschutz der Betroffenen. Die direkte Demokratie zielt dabei auf andere Resultate ab als In- formation und Mitwirkung nach Art. 4 RPG (Muggli, a.a.O., Rz. 5 und 6). Bei der direkten Demokratie geht es um den Entscheid der Stimmbürgerschaft über eine fertige Vorlage. Die Mitwirkung im Sinne von Art. 4 stellt eine institutionelle Einflussmöglichkeit dar. Sie gehört wie das Vernehmlassungsverfahren zu jenen institutio- nellen Formen, die keine rechtliche Bindung, sondern eine blosse politische Einflussnahme bewirken. Vom Planungsprozess her ge- sehen strebt sie ein von der direktdemokratischen Organschaft und vom Rechtsschutz zu unterscheidendes Ziel an: Sie ermög- licht die notwendige Breite der Interessenabwägung und bildet damit eine wichtige Grundlage für den sachgerechten Planungs- entscheid (Art. 3 RPV «Abwägungspflicht»). Diese als «Qualitäts- sicherung» verstandene Auffassung von Information und Mitwir- kung verlangt die Durchführung in einem Zeitpunkt, wo die ab- schliessende Interessenabwägung und damit der Planentscheid noch offen sind (Muggli, a.a.O., Rz. 9).

c) Voraussetzung für die Mitwirkung ist die vorgängige Information der Interessierten. Dies geschieht in Graubünden in Form der öffentlichen Auflage der zuhanden der Entscheidungs- träger erarbeiteten Entwürfe («Mitwirkungsauflage»). Im Rahmen eines solchen planungsrechtlichen Mitwirkungsverfahrens gelten nicht die gleich strengen Anforderungen an die Ausgewogenheit und Objektivität behördlicher Informationen wie im unmittelbaren Vorfeld einer Volksabstimmung (Muggli, a.a.O., Rz. 22). Die Recht- sprechung des Bundesgerichtes zur Objektivität und Ausgewo- genheit behördlicher Informationen beziehen sich auf «la campa- gne précédent une votation» (BGE 116 Ia 468 E. 4), den Abstim- mungskampf oder das Vorfeld der Urnengänge. Es handelte sich bei den vom Bundesgericht beurteilten Fällen um Abstimmungen, deren Gegenstand anlässlich der Intervention der Behörde genau bekannt war (Pra 85 Nr. 92) Wie das Bundesgericht im letzterwähn- ten Urteil festgehalten hat, ist es Aufgabe einer Kantonsregierung sowie des Exekutivorgans einer Gemeinde, das Gemeinwesen zu leiten. Dieser Pflicht kann die Regierung bzw. die Gemeindeexe-

2 /2 Politische Rechte PVG 2003 28 kutive nur nachkommen, wenn sie ihre eigenen Pläne und Ziele aktiv unterstützt und indem sie eindeutig angibt, was sie für das Allgemeininteresse als notwendig oder vorteilhaft betrachtet. Der Dialog zwischen der Exekutive und der öffentlichen Meinung, der sich z.B. im Rahmen der parlamentarischen Debatten abspiele, ferner auf Grund der Mitteilungen der Exekutive oder anlässlich öffentlicher Stellungnahmen der Behördemitglieder, sei ausser- dem ein unerlässlicher Bestandteil der Demokratie. Man müsse folglich der Exekutive das Recht – und sogar die Pflicht – zuerken- nen, ausserhalb der Zeitspannen unmittelbar vor der Abstim- mung in die politische Debatte einzugreifen, wie das Bundesge- richt in Pra 85 Nr. 92 unter Hinweis auf G.-A. Decurtins, Die rechtliche Stellung der Behörde im Abstimmungskampf, Fribourg 1992, S. 135 ff., und J. Ramseyer, Zur Problematik der behörd- lichen Information im Vorfeld von Wahlen und Abstimmungen, Basel 1992, S. 8/9 ausführte. Erst wenn der Volksentscheid nahe sei, sei die politische Behörde grundsätzlich verpflichtet, sich je- den Einflusses auf die Wählerschaft zu enthalten, damit diese sich unabhängig entscheiden könne. Diese Pflicht zur Zurückhaltung beginnt im Zeitpunkt, wo die Vorlage, welche zur Abstimmung un- terbreitet werden soll, von der zuständigen Behörde endgültig an- genommen oder empfangen worden ist (Decurtins, a.a.O., S. 113; Ramseyer, a.a.O., S. 22), d. h. vor allem wenn ein dem fakultativen oder obligatorischen Referendum unterliegendes Gesetz vom Par- lament angenommen worden ist oder wenn die Einreichung einer Volksinitiative offiziell bestätigt worden ist. Gemäss E. Grisel (Ini- tiative et référendum populaire, Lausanne 1987, S. 92 Ziff. 3) be- ginnt diese Pflicht sogar erst nach der offiziellen Einladung der Wählerschaft, mit der Zustellung der für sie bestimmten erläu- ternden Botschaft.

3. a) Im Lichte der vorstehenden Ausführungen wird klar, dass die zur Diskussion stehende planungsrechtliche Mitwir- kungsauflage nicht Anfechtungsobjekt einer Stimmrechtsbe- schwerde sein kann. Es ist Aufgabe der Baubehörde, die für ihre raumwirksamen Aufgaben nötigen Planungen zu erarbeiten (vgl. Art. 2 RPG) und das Ergebnis des behördlichen Planungsprozes- ses im Mitwirkungsverfahren zu vertreten. Hervorzuheben ist, dass bei diesem Planungsschritt noch keine endgültigen Lösun- gen vorgelegt werden, sondern Entwürfe, welche aufgrund der erfolgten Äusserungen der Interessierten und in den weiteren Ver- fahrensphasen abgeändert werden können. Das Mitwirkungsver- fahren gehört in diesem Sinne nicht zur Abstimmung über die Vor-

2 /2 Politische Rechte PVG 2003 29 lage bzw. zu deren Vorbereitung, sondern bereitet seinerseits erst die Entscheidungsgrundlagen zuhanden der die Volksabstim- mung veranlassenden Behörde vor. Erst wenn diese Behörde die Vorlage definitiv zuhanden der Abstimmung verabschiedet hat und damit an die Stimmbürgerschaft herantritt, beginnt das Vor- bereitungsverfahren für die Abstimmung.

b) Die Festlegung des generellen Gestaltungsplans unter- liegt – da er eine Abänderung des Baugesetzes erforderlich macht – nach Massgabe von Art. 29 Abs. 1 GdeV der Urnenabstim- mung. Art. 31 in Verbindung mit Art. 36 Abs. 1 Ziff. 4 der GdeV be- stimmt weiter, dass der Urnenabstimmung nur Geschäfte unter- breitet werden dürfen, welche vom Gemeinderat vorberaten wor- den sind. Endlich hält Art. 51 Ziff. 1 GdeV fest, dass sämtliche Vorlagen, über die der Gemeinderat zu befinden hat, vom Ge- meindevorstand vorzuberaten sind. Dieser Verfahrensablauf be- dingt, dass der Gemeindevorstand dem kommunalen Parlament zunächst eine Botschaft mit seinen Anträgen vorlegt, worüber dieses dann zu beraten und zu entscheiden hat, um endlich die allenfalls geänderte endgültige Vorlage zuhanden der Volksab- stimmung zu verabschieden. Erst dann steht fest, dass die Ab- stimmung überhaupt stattfindet. In diesem Stadium beginnt die Pflicht der Behörden zur Zurückhaltung, und erst dann kann gegen Mängel in der Abstimmungsvorbereitung Stimmrechtsbeschwer- de erhoben werden. Auf den Rekurs ist somit nicht einzutreten. U 03 76 Urteil vom 2. September 2003

30 Konzessionen und Bewilligungen 3 Concessioni e autorizzazioni Apotheker-Stellvertreterbewilligung.

– Das kantonale Recht darf die Bewilligung zur fachlich selbständigen Tätigkeit als Apotheker-Stellvertreter an den Besitz eines eidgenössischen Diploms oder eines anderen gleichwertigen Diploms knüpfen. Autorizzazione per supplente farmacista.

– Il diritto cantonale può far dipendere l’autorizzazione a praticare l’attività indipendente qualificata di supplente farmacista dal possesso di un diploma federale o di un altro diploma equivalente. Erwägungen:

3. a) Der Rekurrent erblickt in der Verweigerung der Ertei- lung einer Apotheker-Stellvertreterbewilligung u.a. eine Verlet- zung der verfassungsrechtlich garantierten Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV). Zu prüfen ist, ob die Verweigerung verfassungsrecht- lich zulässig ist. Die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV) schützt – wie bereits die noch in Art. 31 aBV verankerte Handels- und Gewerbe- freiheit – jede gewerbsmässig ausgeübte, privatwirtschaftliche Tätigkeit (in Handel, Gewerbe, Landwirtschaft, Industrie etc.), die der Erzielung eines Gewinns oder eines Erwerbseinkommens dient (BGE 124 I 310; 119 Ia 378 Erw. 4b). Sie gilt nach bestätigter Praxis auch für unselbständig Erwerbende (BGE 84 l 18), und somit auch für die gewerbsmässige Ausübung des Berufes eines Apotheker-Stellvertreters. Einschränkungen der Wirtschaftsfrei- heit müssen, entsprechend den allgemeinen verfassungsrecht- lichen Regeln (vgl. Art. 36 BV), auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und verhält- nismässig sein (BGE 125 I 322). Sie müssen zudem den unan- tastbaren Kerngehalt (Art. 36 Abs. 4 BV) der Wirtschaftsfreiheit wahren (Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz, 3. Aufl., Bern 1999, S. 667 f.; René A. Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Basel/Frankfurt a.M., 1998, S. 127 f., je m. w. H.). Zu diesen vier allgemeinen Voraussetzungen kommt – im Regelfall – eine fünfte Voraussetzung hinzu: Staatliche 3

31 3/3 Konzessionen und Bewilligungen PVG 2003 Massnahmen müssen den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit wah- ren (Art. 94 Abs. 1 BV), es sei denn, sie seien in der Bundesverfas- sung vorgesehen (sog. Verfassungsvorbehalt für abweichende Massnahmen; Art. 94 Abs. 4 BV; vgl. hiezu Giovanni Biaggini, § 49 Wirtschaftsfreiheit, N 17, in: Daniel Thürer/Jean-François Aubert/ Jörg Paul Müller, Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, S. 786). Unzulässig bleiben – wie auch schon unter der alten Bundesverfassung – wirtschafts- oder standespolitische Massnah- men, die den freien Wettbewerb behindern, um gewisse Gewer- bezweige oder Bewirtschaftungsformen zu sichern oder zu be- günstigen.

b) Dass das kantonale Departement für die Erteilung ge- sundheitspolizeilicher Bewilligungen (so u.a. die anbegehrte Stell- vertreterbewilligung) zuständig ist, ergibt sich aus Art. 6 Abs. 3 lit. b GesG. Einer Bewilligung für die Berufsausübung im Kanton Graubünden bedürfen Medizinalpersonen. Als solche gelten Ärzte, Zahnärzte und Apotheker (Art. 29 Abs. 1 und 2 GesG). Das Departement kann Medizinalpersonen die Bewilligung erteilen, insbesondere zu Ausbildungszwecken einen Assistenten zu be- schäftigen und bei Krankheit oder vorübergehender Abwesenheit einen Stellvertreter einzustellen. Die Bewilligungen können befri- stet werden (Art. 32 Abs. 1 GesG). Das Nähere, insbesondere die fachlichen Voraussetzungen für die Tätigkeit als Stellvertreter oder Assistent, wird von der Regierung durch Verordnung gere- gelt (Art. 32 Abs. 2 GesG). Dem letztgenannten Auftrag ist die Re- gierung mit der am 27. Oktober 1998 revidierten Verordnung über Stellvertreter und Assistenten von Medizinalpersonen nachge- kommen. Nach Art. 2 dieser Verordnung werden als Stellvertreter oder als Assistenten zugelassen:

a) Inhaber des eidgenössischen Diploms

b) Inhaber eines gleichwertigen anderen Diploms. Art. 29 GesG in Verbindung mit Art. 32 GesG und Art. 2 der erwähnten kantonalen Verordnung stellen eine hinreichende ge- setzliche Grundlage dafür dar, dass grundsätzlich nur Personen, welche über ein eidgenössisches Diplom verfügen bzw. Inhaber eines anderen gleichwertigen Diploms sind, eine Bewilligung zur (fachlich) selbständigen Berufsausübung als Apotheker Stellver- treter erhalten. Indem dieser Vorbehalt auf alle als Apotheker- Stellvertreter tätigen Personen in Graubünden, unabhängig da- von ob sie (wirtschaftlich) selbständig oder im Angestelltenver- hältnis tätig sind und ohne Rücksicht auf Kantonszugehörigkeit und/oder Nationalität einheitlich zur Anwendung gebracht wird,

3/3 Konzessionen und Bewilligungen PVG 2003 32 können diese Bestimmungen weder als diskriminierend noch als rechtsungleich noch als verfassungswidrig betrachtet werden. Die Regelung steht, wie die Vorinstanz zu Recht erkannt hat, im Ein- klang mit Art. 2a des Bundesgesetzes betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweiz, wonach lediglich Inhaber eines eidgenössischen Diploms zur (fachlich und wirtschaftlich) selbständigen Tätigkeit als Apotheker zugelassen sind.

c) Das öffentliche Interesse, auch die Tätigkeit eines Apo- theker-Stellvertreters an den Diplomabschluss als Apotheker zu knüpfen, entspricht zweifellos dem gesundheitspolitischen Inter- esse, die Bevölkerung vor unzureichend qualifizierten Medizinal- personen zu schützen, ansonsten – wie vorliegend – eine so ge- nannte Verwalterapotheke von einer nicht über das erforderliche Diplom verfügenden Person geführt werden könnte, was der kan- tonale Gesetzgeber mit dem Erlass von Art. 2 der Verordnung ge- rade verhindern wollte.

d) Die getroffene Regelung erweist sich auch als verhält- nismässig. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes kön- nen die Kantone die Ausübung gewisser Tätigkeiten vom Besitze eines Fähigkeitsausweises abhängig machen, dies jedoch nur, wenn die fragliche Tätigkeit Gefahren für das Publikum mit sich bringt, die nur durch beruflich besonders befähigte Personen in erheblichem Masse vermindert werden können (BGE 112 Ia 322 Erw. 4b). Diese Überlegungen gelten auch für den Bereich des Ge- sundheitswesens. Es besteht ein erhebliches öffentliches Inter- esse daran, dass im Gesundheitswesen nur fähige Personen tätig sind. Dieses darf jedoch nicht dazu missbraucht werden, aus stan- despolitischen Überlegungen den Zugang zu den Berufen des Ge- sundheitswesens stärker einzuschränken, als dies zur Wahrung der berechtigten gesundheitspolizeilichen Interessen gerechtfer- tigt ist. Ohne weiteres zulässig ist es, die Ausübung von Berufen der Gesundheitspflege bewilligungspflichtig zu erklären und die Erteilung der Bewilligung an den Nachweis fachlicher Fähigkeiten zu knüpfen. Aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip folgt jedoch, dass nicht Anforderungen gestellt werden dürfen, die sachlich zum Schutz von Polizeigütern nicht gerechtfertigt sind. Vorliegend darf der Inhaber einer Assistentenbescheini- gung als Assistent (damit aber unter fachlicher Aufsicht) in einer Apotheke tätig sein. Verwehrt ist ihm hingegen – aus gesund- heitspolizeilichen Gründen – die Tätigkeit eines fachlich selbstän- digen Apotheker-Stellvertreters. Diese vom kantonalen Recht vor- gegebene Einschränkung ist zweifellos geeignet und erforderlich,

3/3 Konzessionen und Bewilligungen PVG 2003 33 das angestrebte Ziel zu erreichen, zumal die (wirtschaftlich und fachlich) selbständige Führung einer Apotheke auch von Bundes- rechts wegen dem Inhaber eines entsprechenden eidgenössi- schen Diploms vorbehalten ist. Dass eine Assistentenbescheini- gung mitnichten ein solches Diplom darstellt, weil es dem Inhaber lediglich attestiert, auf dem Weg zum eidgenössischen Diplomab- schluss als Apotheker einen Zwischenabschluss erfolgreich absol- viert zu haben, ist offenkundig. Nicht entscheidend ist, dass der vorgesehene Stellvertreter bereits über eine reiche Praxiserfah- rung als Apothekerassistent verfügt. Diese vermag den verlangten Diplomabschluss nicht aufzuwiegen.

4. a) Auch der Einwand, dass der vorgesehene Stellvertre- ter in anderen Kantonen eine entsprechende Bewilligung erhalten habe, ist nicht entscheidend. Die Kantone können in ihrem Zu- ständigkeitsbereich innerhalb der verfassungsrechtlichen Schran- ken durchaus unterschiedliche Regelungen erlassen (BGE 125 I 278 Erw. 3d; 122 I 44 Erw. 3b/cc). Eine gesetzliche Vorschrift – namentlich diejenige, welche die Erteilung einer Bewilligung als Apotheker-Stellvertreter an den erfolgreichen eidgenössischen Diplomabschluss und damit an dieselbe Voraussetzung wie für die (fachlich und wirtschaftlich) selbständige Berufsausübung knüpft – kann nicht allein schon deshalb verfassungswidrig sein, weil andere Kantone eine andere Lösung für dieselbe Frage ge- troffen haben.

b) Ebenso wenig kann der Rekurrent etwas zu Gunsten sei- ner Begehren aus dem Umstand ableiten, dass seinem Mitarbei- ter noch 1992 eine kantonale Stellvertreter-Bewilligung erteilt worden ist, nachdem zwischenzeitlich sowohl das übergeordnete Recht (Bilaterale Verträge, Bundesgesetz über die Freizügigkeit des Medizinalpersonals) als auch die damals geltende kantonale Regelung (letztere per 1. Dezember 1998) geändert worden sind. Auch soweit er in diesem Zusammenhang das Bundesgesetz über den Binnenmarkt (BGBM) anruft, kann ihm nicht geholfen werden. Abgesehen davon, dass im konkreten Fall nicht die Anerkennung eines eidgenössischen (Apotheker-)Diploms zur Diskussion steht, hat die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung zutreffend fest- gehalten, dass das Bundesgesetz betreffend die Freizügigkeit des Medizinalpersonals in der Schweizerischen Eidgenossenschaft dem BGBM vorgeht und dass daher dem vorgesehenen Stell- vertreter, weil er nicht über ein eidgenössisches Apothekerdiplom verfügt, die anbegehrte Stellvertreterbewilligung, welche die fachlich selbständige Berufsausübung ermöglichen würde, ver-

3/3 Konzessionen und Bewilligungen PVG 2003 34 weigert werden müsse. Selbst wenn das BGBM aber anwendbar wäre, könnte der Rekurrent daraus keinen Anspruch auf Erteilung der anbegehrten Bewilligung ableiten. Gestützt auf Art. 3 Abs. 1 BGBM haben die Kantone nämlich die Möglichkeit, den freien Zu- gang zum Markt einzuschränken. Dabei haben die entsprechen- den Bestimmungen gleichermassen auch für ortsansässige An- bieter zu gelten und sie müssen zur Wahrung überwiegender öffentlicher Interessen unerlässlich sowie verhältnismässig sein. Vorliegend ist offenkundig, dass Art. 2 der kantonalen Verordnung auch für ortsansässige Personen gilt. Ihr liegen überwiegende öf- fentliche Interessen (Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen; Gewährleistung eines hinreichenden Ausbildungs- standes für eine bewilligungspflichtige Berufstätigkeit) zugrunde. Die Einschränkung ist – wie oben ausgeführt – letztlich auch ohne weiteres als verhältnismässig zu betrachten.

c) Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die Vor- instanz dem vom Rekurrenten vorgeschlagenen Stellvertreter die Bewilligung als Apothekerstellvertreter zu Recht verweigert hat. Der Rekurs erweist sich daher als unbegründet und ist abzuwei- sen. U 02 97 Urteil vom 14. Januar 2003

35 Sozialversicherung 4 Assicurazioni sociali Arbeitslosenversicherung. Anspruchsberechtigung. An- gestellte in leitenden Funktionen.

– Personen, die ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Be- trieb beibehalten, haben keinen Anspruch auf Arbeitslo- senentschädigung, weil sie nicht als vermittlungsfähig gelten; indessen ist es nicht zulässig, Angestellte in lei- tenden Funktionen allein deswegen generell vom An- spruch auf Arbeitslosenentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (E. 2, 3).

– Ein einzelzeichnungsberechtigter Komplementär einer zwar noch bestehenden, seit längerem aber nicht mehr produktiv tätigen Kommanditgesellschaft, deren Reak- tivierung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlich- keit ausgeschlossen ist, kann keine arbeitgeberähnliche Stellung inne haben und hat deshalb als vermittlungs- fähig zu gelten (E. 4, 5). Assicurazione contro la disoccupazione. Diritto all’inden- nità. Impiegato con funzione dirigenziale.

– Persone che hanno all’interno della ditta una funzione analoga a quella del datore di lavoro non hanno diritto all’indennità di disoccupazione, perché non vengono considerate come collocabili; per contro, non è ammissi- bile escludere generalmente dal diritto all’indennità di disoccupazione impiegati in funzioni dirigenziali, solo perché hanno il diritto di firma per una ditta e sono iscritti nel registro di commercio (cons. 2, 3).

– Un accomandatario con firma individuale di una – an- cora esistente, ma da lungo tempo inattiva – società in accomandita, la cui riattivazione è esclusa con una pro- babilità che sfiora la certezza, non può avere una fun- zione analoga a quella del datore di lavoro e deve per- tanto essere considerato come collocabile (cons. 4, 5). 4

36 4 /4 Sozialversicherung PVG 2003 Erwägungen:

2. Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den An- spruch auf Arbeitslosenunterstützung ist gemäss Art. 8 lit. f AVIG die Vermittlungsfähigkeit. Als vermittlungsfähig gilt ein Arbeitslo- ser, sofern er bereit, in der Lage und berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG). Zur Vermittlungsfähig- keit gehören demnach die Arbeitsfähigkeit im objektiven Sinne sowie subjektiv die Bereitschaft des Versicherten, seine Arbeits- kraft entsprechend seinen persönlichen Verhältnissen während der üblichen Arbeitszeit einzusetzen (vgl. BGE 120 V 388 E. 3a). Die Vermittlungsfähigkeit ergibt sich im Einzelfall aus der Gesamtheit der persönlichen Verhältnisse (BGE 99 V 114). Als Anspruchsvor- aussetzung schliesst der Begriff der Vermittlungsfähigkeit gradu- elle Abstufungen aus (BGE 125 V 58 E. 6a mit Hinweisen). Entwe- der ist die versicherte Person vermittlungsfähig, insbesondere bereit, eine zumutbare Arbeit anzunehmen oder nicht.

3. a) Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat mit Ur- teil vom 4. September 1997 (C 51/94, veröffentlicht in ARV 1998, Nr. 3 und auszugsweise in BGE 123 V 234 ff.) entschieden, dass Personen, die ihre arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibe- halten, keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung haben. Als Begründung wurde angeführt, dass eine solche Person einer- seits nicht als vermittlungsfähig gelte und andererseits ein sol- ches Vorgehen auf eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der Regelung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinauslaufe, wonach Perso- nen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidung des Arbeitgebers be- stimmen oder massgeblich beeinflussen können, keinen An- spruch auf Entschädigung haben. Nach der Rechtsprechung ist der Ausschluss dieser Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen (BGE 122 V 273).

b) Für Arbeitnehmer, bei denen sich aufgrund ihrer Mit- wirkung im Betrieb die Frage stellt, ob sie einem obersten betrieb- lichen Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich Einfluss auf die Unternehmensent- scheidungen nehmen können, muss deshalb jeweils geprüft wer- den, welche Entscheidungsbefugnis ihnen aufgrund der internen betrieblichen Struktur zukommt. Handelt es sich um mitarbei- tende Verwaltungsräte einer AG oder um geschäftsführende Ge- sellschafter oder geschäftsführende Dritte einer GmbH, ergibt sich die arbeitgeberähnliche Stellung von Gesetzes wegen und die

37 4 /4 Sozialversicherung PVG 2003 konkreten internen Betriebsverhältnisse müssen nicht näher über- prüft werden. Es ist jedoch nicht zulässig, Angestellte in leitenden Funktionen allein deswegen generell vom Anspruch auf Arbeits- losenentschädigung auszuschliessen, weil sie für einen Betrieb zeichnungsberechtigt und im Handelsregister eingetragen sind (vgl. z.B. VGU S 02 90 und BGE 120 V 525 f. Erw. 3b).

4. In tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beschwer- deführer (nebst seinem Sohn als einzelzeichnungsberechtigter Kommanditär mit einer Kommanditsumme von Fr. 100000.–) auch nach Antragsstellung einzelzeichnungsberechtigter, unbeschränkt haftender Gesellschafter der nach wie vor bestehenden Komman- ditgesellschaft ist und bei welcher er von 1970 bis zur Gründung der AG im Jahr 2000 als Geschäftsführer tätig war. Die Komman- ditgesellschaft ist seit längerem nicht mehr produktiv tätig. Grosse Teile der Aktiven und Passiven der Gesellschaft wurden mit Sacheinlagevertrag vom 20. Dezember 2000 an die gleichen- tags neu gegründete Aktiengesellschaft übertragen. Einziges Akti- vum der Gesellschaft ist die Liegenschaft Parzelle Nr. 1015 (vgl. Jahresrechnung 2001, Position 161). Diese ist aber weit über ihren Wert belehnt (vgl. Jahresrechnung 2001, Position 244). Mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ist die Reaktivierung der Kommanditgesellschaft durch den Beschwerdeführer ausge- schlossen. Es fehlt an der betrieblichen Infrastruktur insbesondere an Maschinen, Material und am notwendigen Kapital. Auch wenn der Beschwerdeführer formell einzelzeichnungsberechtigter un- beschränkt haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft ist, hat er faktisch keine Möglichkeit mehr auf diese irgendwel- chen Einfluss zu nehmen und als Arbeitgeber zu wirken. Darum kann er auch keine arbeitgeberähnliche Stellung innehaben.

5. Es kann somit festgehalten werden, dass der Beschwer- deführer das in Art. 8 Abs. 1 lit. f AVIG geforderte Erfordernis der Vermittlungsfähigkeit erfüllt. Seine Anspruchsberechtigung auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung ist zu bejahen. Demzu- folge wird die angefochtene Verfügung unter Gutheissung der Be- schwerde aufgehoben. S 02 319 Urteil vom 21. März 2003